법무법인 히포크라테스

1.

성년후견과 한정후견의 실질적 요건

1. 성년후견 제도의 도입

개정 전 민법의 무능력자제도는 금치산자 내지 한정치산자라는 무능력자선고에 의해 아직 잔존능력이 있는 자도 일률적으로 행위능력을 박탈 또는 제한함으로써 무능력자 본인의 자기결정권이 무시되고 있으며, 잔존능력이 존중되지 않기 때문에 자기의사에 따라 통상의 일상생활을 수행해 나갈 수 있게 하기 위한 적극적 보호수단이 되지 못한다는 비판이 제기되어왔다. 그동안 우리나라에 이미 도래한 고령화 사회에 대응하고 장애인 복지에 충실을 기하기 위해 구 민법상의 한정치산, 금치산 제도를 대신하여 실효성 있는 새로운 성년후견제도의 도입을 위해 과거 17대 국회에서 3개의 법안이 발의되기도 하였으나 이들 법안은 18대 국회가 출범하면서 자동적으로 폐기되기도 하였다. 2011. 3. 7. 개정 민법(법률 제10429호, 2013. 7. 1. 시행)을 통해 성년후견 제도가 우리나라에 도입되었고, ‘기존의 금치산ㆍ한정치산 제도를 현재 정신적 제약이 있는 사람은 물론 미래에 정신적 능력이 약해질 상황에 대비하여 후견제도를 이용하려는 사람이 재산 행위뿐만 아니라 치료, 요양 등 복리에 관한 폭넓은 도움을 받을 수 있는 성년후견제로 확대ㆍ개편하고, 금치산ㆍ한정치산 선고의 청구권자에 후견감독인과 지방자치단체의 장을 추가하여 후견을 내실화하며, 성년후견 등을 요구하는 노인, 장애인 등에 대한 보호를 강화’하는 것을 중요한 개정이유로 들고 있다.

2. 성년후견의 유형

• 개정 민법은 기존의 금치산ㆍ한정치산 제도를 폐지하고 성년후견, 한정후견, 특정후견, 후견계약 등 성년후견제도를 도입하였다.
• 성년후견 성년후견은 ‘질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람’(개정 민법 제9조)에 대해 개시될 수 있다. 성년후견에서 피성년후견인은 가정법원이 달리 정하지 않는 한 원칙적으로 종국적ㆍ확정적으로 유효한 법률행위를 할 수 없고, 그의 법률행위는 취소할 수 있다(개정 민법 제10조 제1항).
• 한정후견 한정후견은 ‘질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람’(개정 민법 제12조)에 대해 개시될 수 있다. 가정법원은 한정후견의 심판에서 일정 법률행위를 할 때에는 한정후견인의 동의를 받도록 정할 수 있으며, 그러한 경우 한정후견인의 동의가 없는 피한정후견인의 법률행위는 취소할 수 있도록 한다(개정 민법 제13조).
• 특정후견 특정후견은 ‘질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람’(개정 민법 제14조의 2)에 대해 각 개시될 수 있다. 특정 법률행위를 위하여 특정후견인이 선임되고 법정대리권을 부여받은 경우에도, 당해 법률행위와 관련된 피특정후견인의 행위능력은 제한되지 않는다.
• 후견계약 후견계약은 ‘질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것’을 내용으로 하고(개정 민법 제959조의14 제1항), 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 후견계약의 효력이 발생한다(같은 조 제3항).
• 4가지 후견 유형 중에서 특정후견이나 임의후견과 달리 성년후견의 경우 피성년후견인은 종국적ㆍ확정적으로 유효한 법률행위를 할 수 없고, 한정후견의 경우 법률행위시 동의를 받도록 되어 있어, 피후견인과 거래 상대방에게 미치는 영향은 적지 않다. 결국 성년후견개시 요건인 ‘정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되었는지 여부’와 한정후견의 개시 요건인 ‘정신적 제약으로 사무를 처리할 능력의 부족 여부’의 개념을 어떻게 파악할 것인가 하는 중요한 문제가 대두된다.

3. 성년후견의 실질적 요건

• 일부 성년후견개시 심판 사례를 검토하여 보면, 비송사건의 특성일 수도 있지만 성년후견 개시 이유를 구체적으로 밝히고 있지는 않다. 가령 성년후견개시 심판의 이유로, ‘기록에 의하면 사건본인이 정신적 제약으로 인하여 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사실을 인정할 수 있으므로, 사건 본인에 대하여 성년후견을 개시한다.’는 판시가 그것이다. 이 같은 후견개시 심판의 특성을 고려할 때, 후견개시의 실질적인 요건을 법원 사례에 기대어 파악해 나가는 일이 쉽지 않을 것으로 보인다. 따라서 성년후견 제도가 시행된 이래 후견개시의 실질적인 요건을 어느 정도로 파악할 것인가 하는 점은 중요한 문제 중에 하나가 아닐 수 없다.
• 개정 전 민법 제12조에서 규정하고 있는 금치산선고의 실질적 요건은 ‘심신상실의 상태’인데, 심신상실이라 함은 자기의 행위결과에 대하여 합리적인 판단을 할 능력, 즉 의사능력이 없는 것이고, 심신상실의 상태에 있다고 함은 계속적으로 심신상실의 상태에 있어야 한다는 것은 아니고, 때로는 의사능력을 회복하는 경우가 있더라도 대체로 심신상실을 보통의 상태로 하는 경우도 포함된다고 해석되었다(민법주해[I, 총칙(1)], 양삼승 집필 부분, 1992, 307-308면).
• 개정 민법에서는 ‘질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람’(개정 민법 제9조)에서 성년후견이 개시될 수 있다. 이에 대해 금치산제도에서와 마찬가지로 능력의 결여가 계속되어야 한다는 요건을 ‘지속적으로’라는 표현을 통해 명시하였는데, 단속(斷續)으로 의사능력이 회복되더라도 전반적으로 의사무능력 상태가 계속되고 있다고 볼 수 있는 경우에는 금치산 선고의 요건을 만족시킨다는 기존의 해석은 성년후견에서도 적용될 수 있다는 견해가 있으나(구상엽, 개정민법상 성년후견제도에 대한 연구, 서울대학교 대학원, 박사학위 논문, 2012, 63면), 이러한 견해는 개정 전 민법의 심신상실과 개정 민법의 사무처리 능력의 결여를 사실상 동일한 개념으로 파악한 것으로 보이는데 개정 전 민법의 행위무능력자 제도와 개정 민법의 성년후견 제도는 그 취지와 목적을 달리한다는 점을 다소 간과한 것으로 보인다.
• 개정 민법에서의 사무처리 능력의 결여의 개념은 향후 실무례가 집적되면서 더 구체화 될 일이지만, 적어도 개정 전 민법의 금치산 선고의 실질적 요건인 심신상실과 개정 민법의 사무처리 능력의 결여 개념은 전혀 다른 규범적 개념을 지니고 있는 것으로 심신상실 상태에 있지 아니하여도 규정 자체로 사무처리 능력이 결여되어 있는 것을 말하고, 따라서 사무처리 능력이 결여된 사람의 범위는 심신상실에 빠진 사람의 범위 보다 훨씬 넓다고 볼 수 있다. 다만 개정 민법은 사무처리 능력이 결여된 사람 중에서 이러한 능력이 ‘지속적으로 결여’ 된 사람에 한해 성년후견을 개시할 수 있도록 그 개념을 넓히면서도 제한하는 형태로 개념을 규정하고 있고, 지속적으로 결여되지 못하는 사람에 대해서는 한정후견이 이용될 수 있을 것이다(박호균, 후견심판 절차에서 정신감정의 문제, 성년후견제도의 정신감정평가 기준 마련을 위한 간담회, 대한변호사협회, 2014. 45면 참조).

4. 한정후견의 실질적 요건

• 개정 전 민법 제9조에서 규정하고 있는 한정치산 선고의 실질적 요건은 ‘심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자’로 심신박약자와 낭비자를 규정하고 있다. 심신박약이라 함은 정신장애의 정도가 의사능력을 완전히 상실한 정도, 즉 금치산 선고의 요건인 심신상실의 상태에 이르지는 아니하였으나, 통상인보다 불완전한 판단능력을 가지는 경우를 말하는 것이다(민법주해[I, 총칙(1)], 양삼승 집필 부분, 1992, 296면).
• 개정 민법에서는 한정후견에서 낭비자와 같은 요건은 규정하지 아니하고, ‘질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람’(개정 민법 제12조)에 대해 한정후견이 개시될 수 있도록 하고 있다.
• 개정 민법은 사무처리능력의 흠결에 있어 성년후견은 ‘결여’라는 표현을 쓴 것과 달리 한정후견은 ‘부족’이라는 용어를 사용하고 있어, 성년후견의 이용자보다 경미한 정신적 제약을 가진 사람이 한정후견의 이용 대상이라는 것을 알 수 있다(구상엽, 개정민법상 성년후견제도에 대한 연구, 서울대학교 대학원, 박사학위 논문, 2012, 111면). 이와 관련하여 성년후견과 달리 한정후견은 법문에서 사무처리능력의 흠결이 ‘지속적’이어야 함을 명시하고 있지는 않으나, 한정후견이 개시되면 성년후견과 마찬가지로 반드시 후견인을 선임해야 하고 후견종료심판이 있기 전까지는 후견이 계속되는 것을 전제로 하기 때문에 정신적 제약의 지속성이 요구된다고 해석해야 한다는 견해가 있으나(구상엽, 같은 논문, 111면), 한정후견 개시의 절차적, 형식적 요건 때문에 실체적 요건을 제한적으로 해석할 논리적 근거가 부족하다는 생각이 들며, 개정 민법 규정 자체에 명확히 성년후견과 한정후견의 개시 요건을 달리하고 있는 것은 한정후견에서는 성년후견과 달리 사무처리 능력의 지속적 결여가 아니더라도 한정후견을 이용할 수 있도록 지속성은 요건에서 제외하는 해석이 타당하다(박호균, 후견심판 절차에서 정신감정의 문제, 성년후견제도의 정신감정평가 기준 마련을 위한 간담회, 대한변호사협회, 2014. 46면 참조).